Derecho de las Familias y Proceso de Familia

DERECHO DE LAS FAMILIAS. CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERALES

El Derecho de las Familias es el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones jurídicas que nacen de las distintas formas de organización familiar y procuran garantizar los derechos fundamentales de quienes las integran.

La utilización de la expresión Derecho de las Familias, en plural, refleja uno de los cambios más importantes producidos en el derecho privado contemporáneo. El ordenamiento jurídico ya no parte de la existencia de un único modelo familiar, sino que reconoce la diversidad de formas de organización familiar, siempre dentro de un marco común de respeto por la dignidad humana, la igualdad y no discriminación, la autonomía personal, la solidaridad y la responsabilidad.

El Código Civil y Comercial de la Nación –CCyCN– debe ser interpretado conforme a la Constitución Nacional y a los tratados de derechos humanos. Sus artículos 1 y 2 establecen que los casos deben resolverse teniendo en cuenta la Constitución, los tratados, las leyes y los principios y valores jurídicos. Esta constitucionalización del derecho privado resulta particularmente intensa en materia de familia. Los comentarios al CCyCN utilizados como base del presente material destacan que el nuevo sistema pretende construir un derecho de familia plural, inclusivo, solidario y respetuoso de los derechos humanos.

En consecuencia, el operador judicial no debe considerar las normas de familia como reglas aisladas. Cada conflicto debe analizarse desde la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos, el CCyCN, las leyes especiales y las normas procesales provinciales.

En San Juan, esta misma concepción está expresamente receptada por el Código Procesal de Familia –CPF, Ley 2435-O–. Su artículo 1 establece que el Código tiene por finalidad hacer efectivos los derechos y deberes establecidos en las leyes de fondo, mientras que el artículo 2 ordena interpretar las normas procesales de conformidad con la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales, las leyes nacionales, la Constitución Provincial y las leyes locales.

MARCO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL

El Derecho de las Familias se encuentra atravesado por los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de derechos humanos.

Entre ellos adquieren especial relevancia la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW–; Convención de Belém do Pará; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

De este marco surgen principios que deben estar presentes tanto al interpretar el derecho de fondo como al tramitar los procesos: tutela judicial efectiva, igualdad y no discriminación, autonomía personal, derecho a la intimidad, derecho a la identidad, derecho a vivir en familia, interés superior del niño, autonomía progresiva, derecho a ser oído, accesibilidad y ajustes razonables para las personas con discapacidad y protección frente a las violencias.

La perspectiva de derechos humanos produce una modificación en el rol tradicional del juez. En los procesos de familias ya no resulta suficiente asegurar un procedimiento formalmente correcto. La respuesta judicial debe ser efectiva, oportuna y adecuada a las circunstancias concretas de las personas afectadas.

El CPF de San Juan profundiza esta orientación. Su artículo 4 ordena garantizar el acceso a justicia de las personas en situación de vulnerabilidad y considera especialmente factores como edad, género, orientación sexual e identidad de género, estado físico o mental y circunstancias sociales, económicas, étnicas y culturales.

EL PROCESO DE FAMILIA

Características y principios

Los conflictos familiares presentan características que los diferencian de otros litigios. Muchas veces las relaciones entre las partes continúan después de la sentencia. Quienes discuten sobre cuidado personal seguirán siendo progenitores; quien debe alimentos continuará vinculado con la persona alimentada; una persona cuyo ejercicio de capacidad ha sido restringido continuará necesitando apoyos; y las decisiones adoptadas respecto de niñas, niños y adolescentes pueden incidir durante toda su vida.

Por esta razón, el proceso debe procurar solucionar el conflicto sin agravarlo. El artículo 706 CCyCN establece como principios de los procesos de familia la tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Además, exige que las reglas sean aplicadas de modo de facilitar el acceso a justicia, particularmente cuando intervienen personas vulnerables.

El artículo 3 CPF reproduce estos principios y agrega expresamente la celeridad y la confidencialidad.

Normas principales a estudiar: Arts. 705 a 711 CCyCN - Arts. 3 a 15 CPF.

Tutela judicial efectiva

La tutela judicial efectiva implica mucho más que permitir que una persona interponga una demanda. Comprende el derecho a acceder a un tribunal, participar adecuadamente en el proceso, obtener una p. 244 decisión fundada dentro de un plazo razonable y lograr que aquello decidido pueda efectivamente cumplirse.

En materia de familias el tiempo posee especial relevancia. La necesidad alimentaria es actual; la infancia y adolescencia transcurren mientras se desarrolla el proceso; una situación de violencia puede agravarse rápidamente; una internación involuntaria requiere controles inmediatos; y una medida excepcional de protección no puede prolongarse indefinidamente.

Inmediación

La inmediación procura que exista contacto entre quien debe decidir y las personas involucradas. Adquiere especial importancia en la escucha de niñas, niños y adolescentes, en los procesos sobre capacidad y en aquellas situaciones en las que el conocimiento directo de las circunstancias personales resulta indispensable.

Buena fe y lealtad procesal

El proceso de familia no puede convertirse en una prolongación de enfrentamientos personales. El artículo 11 CPF establece que debe procurarse la pacificación del conflicto y que quienes intervienen tienen el deber de no agravarlo mediante acciones u omisiones.

La utilización abusiva del proceso, la ocultación deliberada de información relevante, las conductas obstructivas o la utilización de las hijas e hijos como instrumentos dentro del conflicto pueden ser valoradas judicialmente.

Oficiosidad

El artículo 709 CCyCN y el artículo 9 CPF atribuyen al juez la dirección e impulso del proceso. El artículo 9 CPF permite adoptar las medidas necesarias para evitar la paralización de las actuaciones, ordenar determinadas pruebas y disponer medidas urgentes, cautelares o no cautelares. Esta facultad debe ejercerse respetando la igualdad y el derecho de defensa.

La oficiosidad no elimina las cargas de las partes ni autoriza al juez a sustituir ilimitadamente su actividad. Estos artículos exceptúan del impulso oficioso los asuntos estrictamente patrimoniales entre personas plenamente capaces.

Oralidad y solución consensuada

El proceso de familia procura utilizar las audiencias como instrumento de inmediación, concentración, depuración del conflicto y búsqueda de soluciones consensuadas.

El artículo 7 CPF dispone que debe procurarse la solución acordada mediante mediación, conciliación, transacción u otras formas no adversariales, siempre que la materia sea disponible y el acuerdo no perjudique derechos indisponibles.

Perspectiva de género

La perspectiva de género es una herramienta de análisis que permite identificar si en un conflicto existen desigualdades, estereotipos, relaciones de poder o roles socialmente asignados en función del género que puedan afectar el ejercicio de derechos o colocar a una persona en situación de desventaja.

Es un principio de raigambre constitucional y convencional y el art. 14 del Código Procesal de Familia de San Juan dispone expresamente que los conflictos de familia deben abordarse con esta perspectiva. Su aplicación procura evitar decisiones aparentemente neutrales que, en los hechos, reproduzcan desigualdades.

COMPETENCIA Y ORGANIZACIÓN DEL FUERO DE FAMILIA

Normas principales a considerar: Arts. 706 y 716 a 720 del CCyCN. CPF, arts. 16 a 26 del CPF.

Especialidad

La especialización constituye uno de los pilares de los procesos de familias. El artículo 706 CCyCN dispone que los procesos deben tramitar ante jueces especializados y contar con apoyo multidisciplinario. En concordancia, el artículo 5 CPF exige que los procesos se sustancien ante un fuero especializado y prevé el auxilio permanente de equipos técnicos interdisciplinarios.

La especialidad no significa solamente conocer las normas del CCyCN. Implica comprender la incidencia de factores personales, familiares, sociales, económicos y psicológicos, y reconocer que muchas decisiones judiciales requieren información aportada por otras disciplinas.

Competencia material

La competencia de los jueces de familia se encuentra establecida principalmente en el artículo 17 CPF. Comprende, entre otras cuestiones, las derivadas del matrimonio y divorcio, régimen patrimonial matrimonial, uniones convivenciales, parentesco, filiación, técnicas de reproducción humana asistida, adopción, responsabilidad parental, protección de derechos de niñas, niños y adolescentes, guarda y tutela, violencia familiar, capacidad, inhabilitación por prodigalidad, determinadas cuestiones vinculadas con identidad de género y restitución internacional.

El artículo 16 CPF establece una regla importante: la competencia se determina por la naturaleza de la pretensión deducida y no por las defensas opuestas por la demandada.

Competencia territorial y centro de vida

El centro de vida constituye una regla fundamental cuando se deciden derechos de niñas, niños y adolescentes.

El artículo 716 CCyCN determina que, en los procesos relativos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otras cuestiones que decidan principalmente p. 246 derechos de personas menores de edad, es competente el juez del lugar en que se encuentra su centro de vida.

El artículo 20 inc. 5 CPF adopta la misma regla para guarda, cuidado personal, régimen de comunicación y otras cuestiones vinculadas con responsabilidad parental. También establece reglas específicas para alimentos, filiación, adopción, capacidad y violencia.

El centro de vida es el lugar donde la persona menor de edad desarrolla de manera estable sus relaciones familiares, educativas, sociales y afectivas.

Prevención y conexidad

El artículo 21 CPF regula la competencia por prevención y conexidad. El objetivo es evitar la dispersión de procesos relacionados con un mismo conflicto familiar y favorecer que quien conoce la historia del grupo pueda resolver los procesos conexos, siempre respetando las reglas especiales de competencia y, particularmente, las modificaciones que puedan producirse en el centro de vida.

Organización del órgano judicial

El artículo 23 CPF diferencia la actividad jurisdiccional de la administrativa. La función jurisdiccional corresponde al juez, quien dirige el proceso y dicta las resoluciones. La gestión administrativa corresponde a la Oficina Judicial.

El artículo 26 CPF regula las funciones del Equipo Técnico Interdisciplinario: intervenir cuando se dispone su participación, evitar revictimización, asesorar al juez, elaborar informes y desarrollar las actividades vinculadas con su especialidad.

NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL PROCESO

De objetos de protección a sujetos de derechos

Uno de los cambios centrales del sistema jurídico actual consiste en reconocer a niñas, niños y adolescentes como sujetos titulares de derechos. Esto significa que no basta con que las personas adultas discutan y decidan aquello que consideran conveniente. Las personas menores de edad poseen derechos propios y tienen derecho a participar en los asuntos que las afectan según su edad y grado de madurez. El artículo 26 CCyCN establece que, aunque como regla los derechos son ejercidos mediante sus representantes legales, la persona menor de edad que posee edad y madurez suficiente puede ejercer por sí determinados actos y, si existe conflicto de intereses con sus representantes, puede intervenir con asistencia letrada. Además, reconoce el derecho a ser oído en los procesos que la afecten.

El artículo 707 CCyCN dispone que niñas, niños, adolescentes y personas con capacidad restringida tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afecten directamente y que su opinión debe ser valorada según su discernimiento y la cuestión debatida.

En San Juan, los artículos 6 y 8 CPF receptan expresamente el interés superior, el derecho a ser oído y la obligación de adoptar los ajustes necesarios para que puedan comprender y ser comprendidos.

Autonomía progresiva

La autonomía no aparece automáticamente al cumplir una edad determinada ni funciona de manera idéntica para todos los actos. La idea de autonomía progresiva supone que, a medida que la persona adquiere competencias para comprender y decidir, disminuye proporcionalmente la necesidad de representación de sus progenitores.

El artículo 639 CCyCN establece tres principios fundamentales de la responsabilidad parental: interés superior, autonomía progresiva y derecho a ser oído. Expresamente indica que, a mayor autonomía del hijo, disminuye la representación de los progenitores.

Debe distinguirse también entre niño y adolescente. Conforme al artículo 25 CCyCN, adolescente es la persona menor de edad que cumplió trece años.

REPRESENTACIÓN Y PARTICIPACIÓN PROCESAL DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

Este punto debe ser especialmente comprendido porque en un mismo expediente pueden coexistir distintas figuras que no cumplen la misma función. La intervención de los progenitores, el abogado del niño, el tutor especial y la Asesoría Oficial no son intercambiables.

Todas las figuras numeradas pueden coexistir. Por ejemplo, en un proceso puede comparecer una adolescente con abogado propio, continuar formalmente vinculados sus representantes legales y, simultáneamente, intervenir la Asesoría Oficial. Si existe además un conflicto de intereses que impida una adecuada representación y no resulte suficiente la actuación autónoma de la adolescente, podría ser necesaria la designación de tutor especial.

La pregunta correcta no es “¿quién representa al niño?” en abstracto, sino qué función debe cumplirse en ese proceso concreto y cuál es el grado de autonomía de la persona involucrada.

Representación por los progenitores

Como regla, las personas menores de edad son representadas por sus representantes legales. Los artículos 26, 101 y 677 CCyCN integran este sistema.

El artículo 677 dispone que los progenitores pueden estar en juicio por sus hijos, tanto como actores como demandados. Sin embargo, respecto del adolescente existe una presunción legal de autonomía suficiente para intervenir conjuntamente con sus progenitores o autónomamente con asistencia letrada.

Por lo tanto, la representación parental no debe concebirse como absoluta. A medida que aumenta la autonomía, la representación disminuye.

El artículo 679 CCyCN agrega una hipótesis particularmente importante: una persona menor de edad puede reclamar judicialmente contra sus propios progenitores, sin autorización previa, cuando cuenta con edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

El abogado o abogada del niño

El abogado del niño brinda asistencia y defensa técnica propia a la niña, niño o adolescente. Su función consiste en proporcionar asistencia jurídica para que la persona menor de edad pueda ejercer efectivamente sus propios derechos dentro del proceso.

El abogado del niño presta asistencia técnica y jurídica destinada a la defensa de los derechos de su patrocinado. Se distingue esta función del simple derecho a ser oído. El adolescente que decide intervenir autónomamente debe hacerlo con asistencia letrada, privada o provista por el Estado.

El artículo 27 CPF establece que los adolescentes pueden contar con patrocinio letrado de manera conjunta o autónoma respecto de sus representantes legales. También permite que los niños con edad y madurez suficiente tengan patrocinio propio, previa evaluación judicial.

Por ello, derecho a ser oído y derecho a contar con abogado propio no son conceptos idénticos. Una niña o niño puede ser oído aunque no tenga abogado propio. Y en determinadas situaciones puede requerir, además, asistencia letrada autónoma para desarrollar una verdadera defensa técnica.

En la Provincia de San Juan, si bien la figura del abogado del niño no cuenta con una reglamentación local específica, ello no impide su aplicación, pues el derecho de niñas, niños y adolescentes a contar con asistencia letrada propia surge directamente del art. 27 inc. c de la Ley 26.061, de los arts. 26 y 677 a 679 del CCyCN y del art. 27 del Código Procesal de Familia de San Juan. En consecuencia, cuando la edad, grado de madurez, autonomía progresiva o la existencia de intereses propios así lo requieran, debe garantizarse una defensa técnica adecuada aun ante la ausencia de una regulación reglamentaria provincial.

Tutor o tutora especial. Tutor ad litem

La figura está regulada fundamentalmente por el artículo 109 CCyCN. Corresponde designar tutor especial cuando existe un conflicto de intereses entre la persona menor de edad y quien debería representarla, o cuando se presentan otros supuestos específicos previstos por la norma.

El artículo 109 contempla, por ejemplo, conflicto entre representado y representante; conflicto entre varias personas incapaces representadas por una misma persona; determinados problemas en la administración de bienes; necesidad de conocimientos especiales; y situaciones urgentes.

El CPF utiliza la expresión tutor o tutora ad litem y, en su artículo 27, ordena su designación de oficio, a pedido de parte o de la Asesoría Oficial cuando se configuren los supuestos del artículo 109 CCyCN.

El tutor especial es un representante para una cuestión determinada. No sustituye de modo general a los progenitores ni asume todas las funciones correspondientes a la responsabilidad parental. Se destaca precisamente su carácter excepcional: no constituye una tutela general, sino una representación destinada a resolver un asunto concreto en el que la representación ordinaria resulta inadecuada por existir oposición de intereses u otra circunstancia especial.

En el caso de un adolescente con autonomía suficiente, el propio artículo 109 permite que actúe con asistencia letrada, pudiendo resultar innecesaria la designación de tutor especial.

Asesoría Oficial. Ministerio Público

La intervención del Ministerio Público se encuentra regulada, en el derecho de fondo, por el artículo 103 CCyCN. La norma establece que su actuación respecto de personas menores de edad, personas incapaces, personas con capacidad restringida y aquellas que requieren sistemas de apoyo puede ser complementaria o principal.

Es complementaria en los procesos en que se encuentran involucrados intereses de esas personas. La falta de intervención puede ocasionar nulidad relativa.

Es principal cuando los derechos de la persona representada están comprometidos y existe inacción de sus representantes; cuando el proceso tiene por objeto exigir el cumplimiento de deberes de los representantes; o cuando la persona carece de representante legal y resulta necesario proveer representación.

La Asesoría Oficial, por tanto, no es el abogado particular del niño. Se distingue expresamente la función del Ministerio Público de la del abogado defensor: la intervención institucional del Ministerio Público puede complementar o asumir excepcionalmente una función principal de representación; el abogado proporciona defensa técnica.

En el CPF aparece prevista la actuación de la Asesoría Oficial en numerosos procesos: alimentos, capacidad, violencia, protección excepcional, adopción y otras materias. Por ejemplo, su intervención es obligatoria en violencia cuando están involucrados NNA, personas con capacidad restringida, incapaces o con discapacidad –art. 111 CPF–; interviene en el control de legalidad de medidas excepcionales –arts. 169 a 173–; en procesos de capacidad –arts. 125 y siguientes–; y en adopción –arts. 182 y siguientes–, entre otras.

ACTOS PROCESALES Y LENGUAJE CLARO

Las cuestiones que se debaten en procesos de familia deben ser comprensibles para sus destinatarios. El artículo 13 CPF establece que las resoluciones judiciales y demás actos procesales deben redactarse utilizando términos y estructuras gramaticales simples y entendibles, contemplando las características particulares de las partes.

El lenguaje claro no implica perder precisión jurídica. Significa evitar construcciones innecesariamente complejas, explicar qué se decide y cuáles son sus consecuencias y adaptar la comunicación cuando intervienen niñas, niños, adolescentes, personas con discapacidad u otras personas que requieran apoyos. El artículo 14 CPF permite flexibilizar las formas procesales para obtener una solución adecuada, pero expresamente condiciona esta facultad al respeto del debido proceso.

Audiencias

Las audiencias constituyen uno de los instrumentos centrales de la oralidad. El artículo 42 CPF establece reglas generales de celebración. Como principio, no son públicas, pueden realizarse utilizando medios tecnológicos autorizados y deben documentarse.

En el proceso de conocimiento, cumplida la etapa inicial, se fija audiencia conforme a los artículos 80 y siguientes CPF. Durante la audiencia inicial se procura delimitar las cuestiones controvertidas, intentar una solución consensuada, determinar el objeto del proceso y de la prueba, resolver la admisibilidad de los medios probatorios y subsanar defectos susceptibles de generar nulidades.

El artículo 82 CPF autoriza además al juez a ordenar prueba de oficio siempre que no afecte el derecho de defensa.

Cuando participan niñas, niños o adolescentes debe diferenciarse entre una audiencia procesal de partes y la escucha destinada a hacer efectivo su derecho a ser oído.

CUESTIONES DE PROCESALES DEL FUERO DE LAS FAMILIAS

Prueba en los Procesos de Familia

El artículo 710 CCyCN dispone que los procesos familiares se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad y establece que la carga recae finalmente sobre quien se encuentra en mejores condiciones de probar.

El CPF desarrolla este principio. El artículo 15 consagra libertad, amplitud y adquisición de la prueba. El artículo 65 regula su ofrecimiento. El artículo 66 establece un deber de colaboración y permite extraer consecuencias del incumplimiento injustificado. El artículo 67 recepta expresamente la carga dinámica, atendiendo a quién tiene mayor disponibilidad y facilidad para acreditar el hecho.

Esto resulta particularmente importante cuando la información está bajo control exclusivo o predominante de una de las partes.

Un ejemplo frecuente aparece en alimentos. Quien reclama puede tener dificultades para conocer con precisión los ingresos, inversiones o actividades económicas de la persona alimentante; por ello, el CPF coloca sobre esta última cargas específicas para demostrar su verdadera capacidad económica.

El artículo 711 CCyCN admite como testigos a parientes y allegados, aunque permite excluir la declaración de personas menores de edad según las circunstancias. La finalidad es evitar que una niña o niño sea colocado innecesariamente en un conflicto de lealtades entre personas adultas.

Normas principales a considerar: arts. 710 y 711 CCyCN - arts. 15 y 65 a 72 del CPF.

Medidas Cautelares, Provisionales y Tutela Anticipada

La tutela urgente ocupa un lugar central en el Derecho de las Familias. No siempre resulta posible esperar al dictado de una sentencia definitiva. Los alimentos, la vivienda, la seguridad personal, el cuidado de los hijos o determinadas cuestiones patrimoniales pueden requerir una decisión inmediata.

El CCyCN contempla, entre otras, medidas provisionales durante el divorcio y la nulidad en sus artículos 721 y 722. El artículo 722 permite adoptar medidas para impedir que la administración o disposición de bienes de un cónyuge ponga en peligro los derechos patrimoniales del otro.

El CPF regula medidas cautelares y provisionales y establece que conservan vigencia mientras subsistan las circunstancias que las justificaron. Cuando fueron decretadas antes del proceso principal, el artículo 49 fija reglas de caducidad vinculadas con la posterior iniciación de la acción.

El artículo 57 incorpora la tutela anticipada, que permite satisfacer inmediata y provisionalmente total o parcialmente una pretensión cuando existe riesgo de perjuicio irreparable y una probabilidad intensa de que el derecho invocado exista.

Debe recordarse que la decisión provisional no equivale necesariamente a la decisión definitiva. Se adopta con los elementos disponibles en ese momento y puede modificarse cuando cambian las circunstancias o cuando la producción de prueba permite alcanzar un conocimiento más completo.

Normas principales: arts. 544, 550, 553 y 721 a 723 del CCyCN - .arts. 45 a 64 del CPF.

MATRIMONIO Y DIVORCIO

Principios del matrimonio

El matrimonio se encuentra regulado por los artículos 401 y siguientes CCyCN. La normativa parte de los principios de libertad e igualdad y prohíbe toda interpretación que restrinja derechos en razón del sexo de quienes integran el matrimonio.

Entre las materias relevantes para el estudio se encuentran impedimentos, consentimiento, oposición, celebración, derechos y deberes y causales de disolución.

Divorcio

El régimen actual abandona el divorcio basado en la culpa. Cualquiera de los cónyuges puede solicitarlo unilateralmente o ambos conjuntamente. No debe demostrarse una causa ni esperar un plazo mínimo de matrimonio. El artículo 438 CCyCN requiere acompañar a toda petición una propuesta destinada a regular los efectos del divorcio. Si la petición es unilateral, el otro cónyuge puede formular una propuesta diferente.

La falta de acuerdo sobre las consecuencias no impide el divorcio. En San Juan, el artículo 213 CPF establece expresamente que el desacuerdo sobre los efectos o determinadas deficiencias documentales no suspenden el dictado de la sentencia.

El CPF diferencia divorcio bilateral –art. 214– y unilateral –art. 215– y regula audiencia, convenio, sentencia e inscripción en los artículos siguientes. El convenio puede abordar uso de la vivienda, bienes, compensaciones económicas, responsabilidad parental, alimentos y otras consecuencias. El juez puede objetar estipulaciones que perjudiquen manifiestamente a integrantes del grupo familiar.

Compensación Económica

La compensación económica como efecto del divorcio no constituye una indemnización por culpa. Su finalidad consiste en corregir un desequilibrio económico manifiesto que se produce como consecuencia del matrimonio y su ruptura y que determina un empeoramiento de la situación de uno de los cónyuges. El artículo 441 CCyCN permite establecerla como prestación única, renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede cumplirse mediante dinero, usufructo de bienes o de cualquier otra forma acordada o fijada judicialmente.

Para determinar procedencia y cuantía deben analizarse las circunstancias previstas en el artículo 442: situación patrimonial antes y después del matrimonio, dedicación a la familia y crianza, edad y salud, capacitación laboral, colaboración en actividades del otro cónyuge y atribución de vivienda, entre otros factores.

La acción está sometida a un plazo de caducidad de seis meses desde la sentencia de divorcio.

Régimen Patrimonial Del Matrimonio

El CCyCN permite optar entre comunidad de ganancias y separación de bienes. Si no existe opción válida, el artículo 463 establece que el matrimonio queda sometido al régimen de comunidad desde su celebración. Dentro de la comunidad resulta esencial distinguir bienes propios y gananciales.

Los artículos 464 y 465 contienen las reglas principales de calificación. La titularidad registral no determina necesariamente el carácter propio o ganancial del bien: deben examinarse el momento y causa de adquisición y el origen de los fondos.

El régimen comprende además reglas sobre deudas, administración y disposición, fraude, recompensas, extinción de la comunidad, indivisión postcomunitaria y partición.

Las recompensas procuran restablecer el equilibrio cuando una masa patrimonial se benefició económicamente a costa de otra.

La extinción del régimen no equivale a su liquidación. La comunidad puede haber concluido y, sin embargo, subsistir una indivisión hasta que se practiquen las operaciones de inventario, determinación de créditos y deudas, recompensas y partición.

El régimen patrimonial del matrimonio se encuentra regulado en los artículos 446 a 508 del CCyCN.

UNIONES CONVIVENCIALES

El CCyCN reconoce efectos jurídicos a las uniones convivenciales sin equipararlas al matrimonio. El artículo 509 define la unión convivencial como aquella basada en una relación afectiva singular, pública, notoria, estable y permanente entre dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.

El artículo 510 exige, entre otros requisitos, mayoría de edad, ausencia de determinados parentescos o matrimonios simultáneos y una convivencia mínima de dos años. La inscripción registral facilita la prueba pero no es constitutiva de la relación.

Los convivientes pueden celebrar pactos destinados a regular sus relaciones económicas, aunque la autonomía posee límites establecidos por normas imperativas. La convivencia no crea automáticamente una comunidad de bienes.

Se puede solicitar o acordar una compensación económica al finalizar la unión cuando concurran los presupuestos legales. La acción caduca a los seis meses desde el cese de la convivencia.

Las reglas sobre medidas provisionales del CPF aplicables al matrimonio se extienden, en lo pertinente, a las uniones convivenciales por disposición del artículo 55 CPF.

Normas principales aplicables: arts. 509 a 528 del CCyCN.

PARENTESCO

El parentesco, regulado en los artículos arts. 529 a 557 del CCyCN, principalmente, es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Sus efectos se proyectan sobre distintos institutos: alimentos, comunicación, impedimentos matrimoniales, sucesiones y determinadas reglas de responsabilidad familiar.

El CCyCN reconoce además el derecho de comunicación no solamente a progenitores e hijos sino, bajo ciertos presupuestos, a otros parientes y personas con vínculos afectivos relevantes. El sistema procura preservar relaciones significativas para la persona, pero siempre sujetas a su interés y bienestar.

FILIACION

La filiación constituye el vínculo jurídico entre una persona y quienes jurídicamente son sus progenitores. El artículo 558 CCyCN reconoce tres fuentes: naturaleza, técnicas de reproducción humana asistida y adopción. Las distintas fuentes producen igualdad de efectos dentro de los términos del Código.

El régimen se encuentra estrechamente relacionado con el derecho a la identidad. Las acciones de reclamación e impugnación poseen legitimaciones y plazos propios que deben analizarse según cada supuesto.

Filiación por naturaleza

La filiación por naturaleza se vincula con la procreación biológica y puede ser matrimonial o extramatrimonial. La maternidad se determina por la prueba del nacimiento y la identidad de la persona nacida, conforme al art. 565 CCyCN.

En la filiación matrimonial, el art. 566 CCyCN establece, salvo prueba en contrario, la presunción de filiación respecto del cónyuge de quien da a luz para los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a los supuestos previstos por la norma. Esta presunción no se aplica a las TRHA cuando el cónyuge no prestó el consentimiento previo, informado y libre. Los arts. 567 a 569 CCyCN completan las reglas sobre separación de hecho, matrimonios sucesivos y formas de determinación.

En la filiación extramatrimonial, el art. 570 CCyCN dispone que el vínculo puede quedar determinado por el reconocimiento o por sentencia dictada en juicio de filiación. Los arts. 571 a 574 regulan las formas, notificación, caracteres y reconocimiento del hijo por nacer.

Acciones de filiación por naturaleza

Las acciones de filiación pueden tener por finalidad emplazar a una persona en un vínculo filial –acciones de reclamación– o desplazar un vínculo filial ya determinado –acciones de impugnación–.

Como reglas generales, los arts. 576 a 581 CCyCN establecen, entre otras cuestiones, que el derecho a reclamar o impugnar la filiación no se extingue por prescripción ni por renuncia; regulan la incidencia del límite de vínculos filiales, la amplitud probatoria, la prueba genética –incluso post mortem– y la competencia. El art. 579 CCyCN admite toda clase de pruebas y permite ordenar de oficio las pruebas genéticas.

• Acciones de reclamación

Los arts. 582 a 587 CCyCN regulan las acciones destinadas a obtener un emplazamiento filial. El art. 582 permite al hijo reclamar tanto la filiación matrimonial –en cuyo caso debe demandar conjuntamente a los cónyuges- como la extramatrimonial. La acción del hijo puede ejercerse en todo tiempo.

Cuando una niña o niño se encuentra inscripto únicamente con filiación materna, el art. 583 CCyCN prevé la intervención del Ministerio Público para procurar la determinación de la otra filiación. Los arts. 584 y 585 contemplan el valor probatorio de la posesión de estado y de la convivencia, mientras que los arts. 586 y 587 regulan, respectivamente, los alimentos provisorios durante el proceso y la reparación del daño causado por la falta de reconocimiento.

• Acciones de impugnación

Los arts. 588 a 593 CCyCN regulan las acciones destinadas a cuestionar un vínculo filial ya establecido.

El art. 588 regula la impugnación de la maternidad, cuando se sostiene que la persona inscripta como progenitora no es quien dio a luz. Puede ser promovida por el hijo, la madre, el cónyuge y todo tercero con interés legítimo. Para el hijo la acción puede ejercerse en cualquier tiempo; para los demás legitimados existe el plazo de caducidad previsto por la norma.

Los arts. 589 y 590 regulan la impugnación de la filiación presumida por la ley, destinada a desplazar el vínculo atribuido al cónyuge de quien dio a luz conforme al art. 566. Puede ser promovida por el cónyuge, el hijo, la madre y cualquier tercero con interés legítimo. Para el hijo es incaducable; para los restantes legitimados rige, como regla, el plazo de un año.

El art. 591 contempla la acción de negación de la filiación presumida por la ley, que puede ejercer el cónyuge respecto del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, con las condiciones previstas en la norma.

El art. 592 regula la impugnación preventiva, que puede interponerse incluso antes del nacimiento para impedir que opere posteriormente la presunción legal de filiación.

Finalmente, el art. 593 regula la impugnación del reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Puede ejercerla el propio hijo, en cualquier tiempo, o un tercero con interés legítimo dentro del plazo de caducidad previsto por la norma.

Proceso en San Juan

El artículo 256 CPF establece, como regla, que las acciones de filiación tramitan mediante proceso ordinario, aunque permite al juez disponer fundadamente otro trámite.

El artículo 259 regula especialmente la prueba genética. Contestada la demanda o vencido el plazo y resueltas las excepciones, se fija audiencia y puede ordenarse la prueba de ADN aun cuando no haya sido ofrecida por las partes.

Los artículos 260 y 261 regulan las consecuencias de la incomparecencia o negativa injustificada y, como solución residual y excepcional, permiten imponer compulsivamente el examen utilizando el medio menos lesivo posible.

El artículo 263 CPF permite fijar alimentos provisorios durante el proceso de filiación o incluso antes de su inicio, estableciendo en este último caso un plazo para promover la acción principal.

Técnicas de Reproducción Humana Asistida

En las técnicas de reproducción humana asistida -TRHA- la determinación de la filiación no puede efectuarse únicamente a partir del elemento genético. Los artículos 560 a 562 CCyCN colocan en el centro la voluntad procreacional, expresada mediante consentimiento previo, informado y libre.

El consentimiento debe reunir los requisitos previstos por la ley y renovarse cuando corresponda. Quien aporta material genético como donante no queda emplazado automáticamente como progenitor.

La regulación también contempla el derecho de la persona nacida mediante técnicas de reproducción a acceder, en determinadas condiciones, a información relacionada con sus orígenes.

Por ello deben diferenciarse tres nociones: origen genético, identidad y vínculo jurídico de filiación.

Adopción

La adopción se encuentra destinada fundamentalmente a hacer efectivo el derecho de una niña, niño o adolescente a crecer y desarrollarse en una familia cuando no puede hacerlo adecuadamente en su familia de origen. No constituye un derecho de las personas adultas a obtener un hijo.

El artículo 595 CCyCN establece, entre otros, los principios de interés superior, respeto del derecho a la identidad, agotamiento de las posibilidades de permanencia en familia de origen o ampliada y preservación de los vínculos fraternos.

La filiación adoptiva se constituye por sentencia judicial y tiene como finalidad garantizar el derecho de niñas, niños y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia cuando concurren los presupuestos legales.

El CCyCN reconoce tres tipos de adopción: plena, simple y de integración –art. 619–. La adopción plena confiere la condición de hijo y, como regla, extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen; la adopción simple confiere estado de hijo manteniendo determinados vínculos con la familia de origen; y la adopción de integración incorpora al hijo del cónyuge o conviviente a la relación filial con el adoptante, conforme a las reglas particulares del Código.

El procedimiento distingue tres etapas fundamentales.

Declaración de situación de adoptabilidad

Los artículos 607 a 610 CCyCN regulan los presupuestos sustanciales. En San Juan, los artículos 182 a 195 CPF regulan el procedimiento.

El artículo 184 establece que intervienen como parte la persona menor de edad con edad y madurez suficiente y sus progenitores o representantes; también participan el Organismo Administrativo de Protección y la Asesoría Oficial.

La entrevista personal con el niño y sus progenitores o representantes ocupa un lugar central. El artículo 187 CPF contempla las situaciones que pueden justificar la adoptabilidad y, en caso de fracaso de medidas excepcionales destinadas a preservar la familia de origen o ampliada, fija un plazo máximo de ciento ochenta días.

Guarda con fines de adopción

Está regulada sustancialmente por los artículos 611 a 614 CCyCN y procesalmente por los artículos 196 a 202 CPF.

La selección de postulantes debe efectuarse atendiendo primordialmente a las necesidades de la persona que será adoptada.

El artículo 197 CPF prevé intervención y seguimiento interdisciplinario del proceso de vinculación. La guarda no puede exceder de seis meses –art. 199 CPF–.

Juicio de adopción

Regulado por los artículos 615 a 618 CCyCN y 203 a 208 CPF.

La persona que será adoptada debe participar. El artículo 207 CPF establece que quien haya cumplido diez años debe prestar consentimiento expreso. La necesidad de consentimiento debe diferenciarse del simple derecho a ser oído: el consentimiento constituye un requisito jurídico adicional.

Adopción de integración: particularidades procesales

La adopción de integración tiene un trámite propio porque presupone una relación familiar y socioafectiva ya existente entre la persona que se pretende adoptar y el cónyuge o conviviente de su progenitor. A diferencia de las restantes adopciones, no requiere declaración judicial de situación de adoptabilidad, guarda previa con fines de adopción ni inscripción del adoptante en el registro de adoptantes, conforme al art. 632 CCyCN. Los progenitores de origen deben ser escuchados, salvo causas graves debidamente fundadas.

En San Juan, el trámite específico está regulado por los arts. 209 y 210 CPF. La petición debe explicar las circunstancias que justifican la integración, individualizar los vínculos filiales de origen y, si corresponde, solicitar expresamente el desplazamiento de alguno de ellos. Se corre traslado por cinco días a la persona que se pretende adoptar, al cónyuge o conviviente del peticionante y al progenitor cuyo vínculo se pretende desplazar; interviene el Equipo Técnico Interdisciplinario y, si la persona adoptada es menor de edad, la Asesoría Oficial. El proceso se rige por las normas del proceso abreviado y la sentencia debe precisar los efectos concretos de la adopción y comunicarse al Registro Civil.

RESPONSABILIDAD PARENTAL

El artículo 638 CCyCN define la responsabilidad parental como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores respecto de la persona y bienes del hijo para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se encuentre emancipado. El artículo 639 establece como principios el interés superior, autonomía progresiva y derecho a ser oído.

Titularidad y ejercicio

La titularidad indica quiénes son jurídicamente titulares de ese conjunto de deberes y derechos. Como regla, corresponde a ambos progenitores, convivan o no, salvo los supuestos legales de extinción o privación. El ejercicio, en cambio, consiste en poner en práctica esa responsabilidad parental mediante las decisiones concretas relativas a la vida y desarrollo del hijo. Por ello, una persona puede conservar la titularidad aunque, excepcionalmente, no ejerza la responsabilidad parental. El art. 641 CCyCN regula a quién corresponde su ejercicio según las distintas situaciones familiares. Cuando existen desacuerdos relevantes y reiterados, el artículo 642 permite la intervención judicial.

Reglas del ejercicio de la responsabilidad parental

El art. 641 CCyCN establece como principio la coparentalidad. Si ambos progenitores conviven, el ejercicio corresponde a ambos; y si cesa la convivencia, existe divorcio o nulidad matrimonial, también continúa correspondiendo, como regla, a ambos. En ambos casos se presume que los actos realizados por uno p. 259 cuentan con la conformidad del otro, salvo oposición expresa o los actos del art. 645 que requieren consentimiento conjunto. Excepcionalmente, por acuerdo de los progenitores o decisión judicial fundada en el interés del hijo, puede atribuirse el ejercicio a uno solo o establecerse una distribución diferente de funciones.

Cuando existe un solo progenitor habilitado –por muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación o suspensión del otro, o porque existe un único vínculo filial– el ejercicio corresponde a éste. Si la filiación extramatrimonial fue establecida judicialmente respecto de uno de los progenitores, el ejercicio corresponde inicialmente al otro, aunque puede establecerse posteriormente el ejercicio conjunto. Ante desacuerdos, cualquiera de los progenitores puede acudir al juez; si son reiterados o entorpecen gravemente el ejercicio, éste puede distribuir funciones o atribuir total o parcialmente el ejercicio a uno de ellos por un plazo máximo de dos años (art. 642 CcyCN).

Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores

La presunción de conformidad del art. 641 no rige para determinados actos de especial trascendencia. Si existe doble vínculo filial, el art. 645 CCyCN exige el consentimiento expreso de ambos progenitores para:

• 1. autorizar al adolescente de dieciséis a dieciocho años a contraer matrimonio;
• 2. autorizar el ingreso a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
• 3. autorizar la salida de la República o el cambio de residencia permanente en el extranjero;
• 4. autorizar al hijo a estar en juicio, cuando no pueda actuar por sí mismo;
• 5. administrar los bienes del hijo, salvo que la administración haya sido válidamente delegada. Si uno de los progenitores no presta el consentimiento o existe imposibilidad para hacerlo, resuelve el juez teniendo en cuenta el interés familiar. Además, cuando cualquiera de estos actos involucra a un adolescente, se requiere también su consentimiento expreso; no basta el consentimiento de los progenitores.

Cuidado personal

El cuidado personal es una figura distinta: comprende específicamente los deberes y facultades vinculados con la vida cotidiana del hijo (art. 648 CCyCN). Cuando los progenitores no conviven puede ser unilateral o compartido; este último puede adoptar modalidad alternada –el hijo permanece períodos con cada progenitor– o indistinta –reside principalmente con uno, pero ambos comparten las decisiones y distribuyen las tareas de cuidado– (arts. 649 y 650 CCyCN). Como primera alternativa, el Código prioriza el cuidado compartido indistinto, salvo que resulte imposible o perjudicial para el hijo (art. 651 CCyCN).

Plan de parentalidad

Los artículos 655 y 656 CCyCN regulan el plan de parentalidad. Puede comprender tiempos de permanencia, responsabilidades, vacaciones, fechas significativas, comunicación y otras cuestiones de organización familiar. El objetivo no es organizar matemáticamente el tiempo entre adultos, sino establecer pautas que permitan ejercer adecuadamente la coparentalidad.

Deber de información

El artículo 654 CCyCN impone a cada progenitor el deber de informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras circunstancias relevantes respecto del hijo.

Guarda a un pariente

El art. 657 CCyCN permite que, en situaciones de especial gravedad, el juez otorgue excepcionalmente la guarda de una niña, niño o adolescente a un pariente por el plazo de un año, prorrogable por otro período igual mediante decisión fundada. Es una medida temporal: vencido el plazo, debe resolverse la situación jurídica mediante alguna de las figuras previstas por el Código.

El guardador asume el cuidado personal y puede adoptar las decisiones vinculadas con la vida cotidiana del niño o adolescente. Sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental permanecen, como regla, en cabeza de los progenitores. Por ello, la guarda a un pariente no equivale a una privación ni a una transferencia definitiva de la responsabilidad parental.

Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental

El art. 643 CCyCN permite que, por razones suficientemente justificadas y en interés del hijo, los progenitores acuerden delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente. El acuerdo debe ser homologado judicialmente y el hijo debe ser oído. La delegación tiene un plazo máximo de un año, renovable judicialmente por otro período por razones fundadas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental y el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo.

Debe distinguirse de la guarda a un pariente del art. 657 CCyCN. En la delegación, son los propios progenitores quienes acuerdan transferir temporalmente el ejercicio, sujeto a homologación judicial. En la guarda, en cambio, es el juez quien, ante circunstancias de especial gravedad, atribuye a un pariente el cuidado personal y las decisiones de la vida cotidiana. En este último caso, los progenitores conservan, como regla, tanto la titularidad como el ejercicio de la responsabilidad parental.

También debe diferenciarse de la tutela. La tutela procede cuando no existe una persona que ejerza la responsabilidad parental y tiene por finalidad brindar protección integral a la persona y bienes de la niña, niño o adolescente (art. 104 CCyCN). Por ello, es una figura más amplia: el tutor asume funciones de p. 261 protección y representación legal, mientras que en la delegación y en la guarda la responsabilidad parental continúa jurídicamente en cabeza de los progenitores.

Privación y suspensión

Debe distinguirse la privación de la suspensión. La privación regulada por el art. 700 CCyCN afecta la titularidad de la responsabilidad parental y requiere, como regla, sentencia judicial. Procede en los supuestos taxativamente previstos, entre ellos delitos dolosos contra el hijo o sus bienes, abandono, puesta en peligro de su seguridad o salud física o psíquica y declaración de situación de adoptabilidad. Puede ser dejada sin efecto mediante rehabilitación cuando ello resulte beneficioso para el hijo (art. 701 CCyCN).

La suspensión, en cambio, recae sobre el ejercicio de la responsabilidad parental y opera mientras subsista alguna de las situaciones previstas por el art. 702 CCyCN, como la ausencia con presunción de fallecimiento, determinadas condenas penales, restricciones graves de capacidad que impidan el ejercicio o la convivencia del hijo con un tercero por razones graves. Si uno de los progenitores es privado o suspendido, el otro continúa ejerciendo la responsabilidad parental; en su defecto, debe acudirse a las figuras de tutela o adopción según corresponda (art. 703). En todos los casos, la obligación alimentaria subsiste, aun durante la privación o suspensión (art. 704 CCyCN).

Proceso de Parentalidad en San Juan

El art. 543 CCyCN establece como regla que la petición de alimentos tramita por el proceso más breve previsto por la legislación local y no se acumula a otra pretensión. El art. 220 CPF de San Juan mantiene esa regla, pero introduce una excepción: permite acumular al proceso de alimentos pretensiones relativas a cuidado personal y régimen de comunicación. Esta acumulación es una posibilidad excepcional y no automática; no existe obligación de tramitar conjuntamente esas cuestiones, pudiendo las pretensiones de parentalidad promoverse también en forma autónoma y quedar sujetas al trámite que determine el juez. En los procesos relativos a responsabilidad parental debe atenderse especialmente al centro de vida, la autonomía progresiva, la participación de la persona menor de edad y su interés superior. Las decisiones sobre cuidado personal y comunicación no atribuyen derechos de un progenitor frente al otro, sino que organizan el ejercicio de la parentalidad para hacer efectivos los derechos y necesidades de niñas, niños y adolescentes.

Su ejecución posee reglas propias. El artículo 250 CPF establece que, ante incumplimientos relacionados con cuidado o comunicación, el juez debe ordenar el cumplimiento dentro de un plazo razonable y puede aplicar sanciones conminatorias, pudiendo oír nuevamente a la persona menor de edad afectada.

ALIMENTOS

La obligación alimentaria constituye una manifestación de la solidaridad y responsabilidad familiar, pero su fuente, extensión y presupuestos no son idénticos en todos los casos. El CCyCN regula, entre otros, los alimentos derivados de la responsabilidad parental, del parentesco, del matrimonio, de las uniones convivenciales y la obligación subsidiaria del progenitor afín.

Alimentos de hijas e hijos

La obligación alimentaria de los progenitores deriva de la responsabilidad parental y es más amplia que la obligación existente entre parientes. El art. 658 CCyCN establece que ambos progenitores deben criar, alimentar y educar a sus hijos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal se encuentre a cargo principalmente de uno de ellos. Como regla, se extiende hasta los veintiún años, salvo que el obligado demuestre que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para mantenerse por sí mismo.

El art. 659 comprende manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los necesarios para adquirir una profesión u oficio. El art. 660 reconoce expresamente que las tareas cotidianas de cuidado tienen valor económico y constituyen un aporte a la manutención. Por ello, la contribución de cada progenitor no se mide exclusivamente por los aportes dinerarios.

Entre los 21 y 25 años, el art. 663 CCyCN mantiene la obligación cuando el hijo continúa estudios o capacitación profesional y ello le impide obtener los medios necesarios para sostenerse independientemente. Debe acreditarse esa circunstancia; no se trata de una prolongación automática de la obligación.

Hijas e hijos mayores de edad con discapacidad

El CCyCN no contiene una norma específica equivalente al art. 663 que establezca expresamente una prolongación de la obligación parental por razón de discapacidad una vez superados los límites etarios. Ello no significa que la persona quede sin protección: pueden resultar aplicables las reglas generales de alimentos entre parientes y, además, la jurisprudencia ha admitido en determinados casos la continuidad de la prestación alimentaria de los progenitores, mediante una interpretación constitucional y convencional que considera la situación concreta de discapacidad, la imposibilidad de autosustento y la solidaridad familiar.

Así, existen precedentes que han mantenido la cuota más allá de los 21 años cuando la discapacidad impide a la persona obtener por sí misma los medios necesarios para su subsistencia, aplicando especialmente la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el principio de tutela judicial efectiva.

Alimentos a cargo de los ascendientes

Debe distinguirse la obligación de los progenitores de la obligación de los ascendientes –los abuelos–. El art. 668 CCyCN permite reclamar alimentos a los ascendientes en el mismo proceso iniciado contra los progenitores o en un proceso diferente, siempre que se acrediten verosímilmente las dificultades para percibir los alimentos del progenitor obligado.

Se trata de una subsidiariedad relativa: los abuelos no se encuentran colocados en el mismo plano que los progenitores, pero tampoco es necesario agotar previamente todas las vías de ejecución contra éstos. Lo relevante es demostrar, siquiera verosímilmente, que existen dificultades reales para obtener del obligado principal la satisfacción oportuna de las necesidades alimentarias. El sistema procura evitar que exigencias procesales excesivas terminen perjudicando a niñas, niños y adolescentes.

Alimentos entre parientes

Los alimentos entre parientes tienen una fuente distinta y están regulados por los arts. 537 a 554 CCyCN. Conforme al art. 537 se deben alimentos, en primer término, ascendientes y descendientes, con preferencia de los más próximos en grado; y luego los hermanos bilaterales y unilaterales. Entre quienes se encuentren obligados, debe responder quien esté en mejores condiciones de hacerlo.

Entre los parientes por afinidad, el art. 538 limita la obligación a quienes están vinculados en línea recta y en primer grado. El contenido de esta obligación también es diferente al de los alimentos derivados de la responsabilidad parental: comprende lo necesario para subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, según las necesidades del alimentado y las posibilidades del alimentante; si el alimentado es menor de edad, incluye además educación (art. 541 CCyCN).

¿Pueden reclamarse alimentos a tíos? Como regla, los tíos y sobrinos no están incluidos entre los parientes obligados por el art. 537 CCyCN, pues son parientes colaterales de tercer grado. Por ello, no corresponde presentarlos como obligados alimentarios ordinarios.

Existen, sin embargo, precedentes excepcionales que han admitido alimentos a cargo de tíos frente a situaciones de especial vulnerabilidad de niñas, niños o adolescentes, inexistencia o fracaso de los obligados legales y particulares vínculos familiares, fundándose en la solidaridad familiar, responsabilidad familiar e interés superior del niño. Así ocurrió, por ejemplo, en precedentes que entendieron que la enumeración del art. 537 podía flexibilizarse constitucionalmente ante circunstancias extraordinarias.

Debe quedar claro que no constituye la regla. Incluso jurisprudencia reciente ha rechazado esa extensión. En consecuencia, en principio debe estarse al orden de obligados establecido por las normas sobre parentesco, reservándose cualquier extensión a familiares no comprendidos legalmente para situaciones verdaderamente excepcionales y con especial fundamentación constitucional y convencional.

Alimentos entre cónyuges y después del divorcio

Durante el matrimonio, los cónyuges se deben alimentos durante la vida en común y también durante la separación de hecho (art. 432 CCyCN). La obligación se funda en el deber de asistencia matrimonial.

Dictado el divorcio, la regla cambia: El art. 434 contempla únicamente supuestos excepcionales: enfermedad grave preexistente al divorcio que impida autosustentarse, o falta de recursos propios suficientes y de posibilidad razonable de procurárselos. En este último supuesto, la duración no puede superar la cantidad de años que duró el matrimonio y es incompatible con la compensación económica prevista por el art. 441.

Uniones convivenciales y progenitor afín

Entre convivientes existe un deber recíproco de asistencia mientras dura la convivencia (art. 519 CCyCN). A diferencia del matrimonio, el cese de la unión convivencial no genera, como regla, un derecho alimentario posterior entre los exconvivientes (aunque existen algunos casos jurisprudenciales que los admitieron basados principalmente en el principio de solidaridad familiar y normas constitucionales y convencionales).

Distinta es la obligación del progenitor afín respecto de los hijos de su cónyuge o conviviente. El art. 676 CCyCN le atribuye carácter subsidiario: los obligados principales continúan siendo los progenitores. La obligación cesa, en principio, con la disolución del matrimonio o la ruptura de la convivencia. Excepcionalmente, cuando el cese del aporte pueda provocar un grave daño al niño o adolescente y el progenitor afín hubiera asumido su sustento durante la vida familiar, puede fijarse una cuota asistencial transitoria, considerando las necesidades, las posibilidades económicas y el tiempo de convivencia.

Proceso de alimentos en el CPF

El artículo 220 establece que el proceso se rige por las reglas del juicio abreviado con las especialidades del Título VIII. El artículo 221 contiene reglas de particular importancia: autonomía progresiva, aumento de necesidades con la edad, irrepetibilidad, incremento de la actividad probatoria oficiosa cuando el alimentado es NNA o persona con capacidad restringida, carga del alimentante de acreditar su capacidad económica y modificabilidad cuando varían sustancialmente las circunstancias.

El artículo 222 reconoce legitimación a representantes legales, persona que acredite tener al NNA a su cuidado y Asesoría Oficial; también permite reclamar personalmente al NNA con edad y madurez suficiente, mediante patrocinio letrado.

Esta es una aplicación concreta de autonomía progresiva y representación procesal.

Alimentos provisorios

El artículo 544 CCyCN autoriza la fijación de alimentos provisorios desde el comienzo del proceso. En San Juan, el artículo 235 CPF dispone que, al abrirse el proceso, el juez puede fijar provisoriamente la prestación p. 265 cuando existan elementos probatorios suficientes. Su finalidad consiste en satisfacer necesidades inmediatas durante el tiempo que demanda la determinación definitiva.

Audiencia

El artículo 238 CPF exige procurar una solución consensuada. Si no existe acuerdo, se dispone la producción de la prueba pendiente y pueden adoptarse medidas provisionales necesarias. La persona menor de edad con madurez suficiente puede comparecer a la audiencia.

Sentencia y retroactividad

El artículo 242 CPF establece las reglas para el dictado de sentencia y sus efectos temporales.

• Incumplimiento

El cumplimiento de alimentos recibe protección reforzada. Los artículos 550 a 553 CCyCN permiten adoptar medidas para garantizar alimentos futuros, responsabilidad de terceros que incumplen órdenes de retención y otras medidas razonables frente al incumplimiento.

En el ámbito provincial, los artículos 228 a 230 CPF contemplan sanciones conminatorias, retención directa sobre haberes y medidas cautelares. El artículo 249 CPF establece un trámite ejecutivo especialmente expeditivo. Además se han dispuesto razonablemente en cada caso concreto otras medidas como prohibición de salida de la provincia o del país, prohibición de asistir a espectáculos públicos, e incluso el arresto del deudor alimentario.

Aumento, disminución y cese

El artículo 251 CPF establece que los pedidos de aumento, disminución, coparticipación o cesación se tramitan conforme al mismo Título y que su promoción no interrumpe las cuotas vigentes. El artículo 252 permite fijar un aumento provisorio mientras se tramita el incidente cuando existe verosimilitud del derecho. Los artículos 253 y 254 regulan respectivamente disminución provisoria y efectos temporales de las resoluciones.

SISTEMA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

La Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes establece un sistema destinado a garantizar el ejercicio efectivo de los derechos reconocidos a todas las personas menores de edad.

El sistema parte de un cambio de paradigma: frente a una amenaza o vulneración de derechos, la primera respuesta no corresponde necesariamente al Poder Judicial. La protección integral se estructura principalmente mediante políticas públicas, organismos administrativos de protección y medidas p. 266 destinadas a restituir derechos, reservándose la intervención judicial para los supuestos específicamente previstos por la ley.

El artículo 32 de la Ley 26.061 define el Sistema de Protección Integral como el conjunto articulado de organismos, entidades y servicios públicos y privados destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

Medidas de protección integral

Los artículos 33 a 38 de la Ley 26.061 regulan las denominadas medidas de protección integral de derechos. Estas medidas se adoptan cuando existe amenaza o vulneración de derechos y procuran que estos puedan ser preservados, restituidos o reparados sin separar a la niña, niño o adolescente de su familia.

Pueden comprender, según las circunstancias, inclusión en programas de fortalecimiento familiar, asistencia económica, acceso a salud, educación, tratamiento, acompañamiento familiar y otras respuestas destinadas a remover las causas de la vulneración.

Una regla esencial surge del artículo 35: la falta de recursos económicos no puede justificar por sí sola la separación de una niña, niño o adolescente de su familia. En esos casos, la respuesta estatal debe orientarse al fortalecimiento familiar mediante programas y prestaciones adecuados.

Como regla, estas medidas pertenecen a la esfera de actuación de los organismos administrativos del Sistema de Protección, no del juez de familia.

Por ello, no toda vulneración de derechos de una persona menor de edad debe generar automáticamente un expediente judicial. El sistema procura evitar la judicialización innecesaria de situaciones que pueden y deben ser abordadas mediante políticas y medidas administrativas de protección.

Medidas excepcionales de protección

Debe distinguirse claramente la medida de protección integral de la medida excepcional. El artículo 39 de la Ley 26.061 define las medidas excepcionales como aquellas que se adoptan cuando una niña, niño o adolescente se encuentra temporal o permanentemente privado de su medio familiar, o cuando su interés superior exige que no permanezca en él.

Su finalidad no es sancionar a los progenitores ni resolver definitivamente quién ejercerá el cuidado, sino proteger transitoriamente derechos gravemente amenazados o vulnerados y procurar la recuperación de las condiciones que permitan el ejercicio de esos derechos.

Son medidas excepcionales, subsidiarias, temporales y limitadas al tiempo estrictamente necesario.

El artículo 40 de la Ley 26.061 establece además una regla fundamental: antes de adoptar una medida excepcional deben haberse cumplimentado adecuadamente las medidas de protección integral previstas por el artículo 33.

Por lo tanto, la separación del medio familiar constituye una última respuesta, no la primera. También deben respetarse las pautas del artículo 41: procurar prioritariamente la permanencia dentro de la familia ampliada o comunidad, mantener unidos a los grupos de hermanos, utilizar alternativas convivenciales sólo subsidiariamente y durante el menor tiempo posible y evitar cualquier modalidad que implique privación de libertad.

La carencia de recursos económicos, materiales o de programas estatales no puede constituir fundamento suficiente para disponer una medida excepcional.

¿Quién dispone la medida excepcional y cuándo interviene el juez?

Esta distinción es especialmente importante. La medida excepcional es adoptada por la autoridad administrativa local de protección, no originariamente por el juez de familia. Una vez adoptada, la autoridad administrativa debe comunicarla a la autoridad judicial competente para que realice el correspondiente control de legalidad.

La Ley 26.061 exige que el acto administrativo se encuentre jurídicamente fundado y que sea comunicado al juez dentro de las veinticuatro horas. El juez debe posteriormente controlar su legalidad.

En San Juan, esta materia se encuentra específicamente regulada en los arts. 167 a 181 del Código Procesal de Familia:

El artículo 167 CPF explica cuál es la finalidad de la intervención judicial: garantizar la preservación o restitución a la niña, niño o adolescente del ejercicio de sus derechos vulnerados.

El artículo 168 reconoce como parte a la niña, niño o adolescente cuyos derechos se encuentran comprometidos y a sus representantes legales. También intervienen el Organismo Administrativo de Protección y, en los términos previstos por el Código, la Asesoría Oficial.

Actuación del organismo administrativo

De acuerdo con el artículo 170 CPF, dentro de las veinticuatro horas de adoptada la medida excepcional el Organismo Administrativo debe remitir al juez:

• 1. el acto administrativo
• 2. el informe técnico;
• 3. la documentación sobre vínculos familiares;
• 4. los antecedentes relevantes.

El acto debe encontrarse fundado en la situación de alta vulnerabilidad y riesgo, acreditar que se intentaron previamente medidas menos gravosas, establecer una duración –que no puede exceder inicialmente de noventa días– y describir las estrategias de abordaje y evaluación.

Función del juez: control de legalidad

El juez no reemplaza al Organismo Administrativo ni diseña en principio la política de protección. Su función principal consiste en controlar la legalidad de la decisión administrativa.

Según los artículos 171 y 173 CPF debe verificar, principalmente:

• 1. que el acto reúna los requisitos legales;
• 2. que se hayan intentado y agotado previamente medidas de protección menos restrictivas;
• 3. que la medida excepcional sea adecuada, necesaria y proporcional;
• 4. que exista una verdadera situación que justifique la separación;
• 5. que se respete la duración legal;
• 6. que existan estrategias concretas destinadas a superar las causas que motivaron la medida. El juez debe resolver sobre la legalidad dentro de los tres días previstos por el artículo 171 CPF. El artículo 173 CPF exige expresamente verificar el agotamiento de medidas de protección integral previas, la proporcionalidad e idoneidad de la medida excepcional y el cumplimiento de los plazos y estrategias de abordaje.

Esta distinción puede sintetizarse así: el organismo administrativo protege e interviene; el juez controla la legalidad de la separación excepcional del medio familiar. No corresponde que el Poder Judicial transforme el control de legalidad en una sustitución permanente de las funciones propias del organismo administrativo.

Audiencia y participación de la persona menor de edad

El artículo 172 CPF permite convocar a audiencia a los representantes legales, a la niña, niño o adolescente con edad y grado de madurez suficiente, a quienes ejercen su cuidado, al Organismo Administrativo y a la Asesoría Oficial.

Cuando se escucha a la persona menor de edad, la audiencia debe ser privada, con ajustes razonables cuando sean necesarios y evitando toda forma de revictimización.

Seguimiento, prórroga y cese

La intervención judicial no concluye con la declaración inicial de legalidad. El artículo 176 CPF establece que la declaración favorable implica el control judicial durante toda la vigencia de la medida. Si el Organismo Administrativo decide prorrogarla, debe presentar un nuevo acto fundado. La prórroga no puede exceder de noventa días y también está sometida a control judicial (art. 177 CPF).

El artículo 178 regula las modificaciones de la medida y exige su comunicación a la autoridad judicial. El artículo 180 contempla las causas de cese, entre ellas reintegro familiar, guarda judicial a un pariente, declaración de ilegalidad o declaración judicial de adoptabilidad.

Debe evitarse prolongar una medida excepcional mediante renovaciones automáticas. El transcurso del tiempo también puede vulnerar derechos.

RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD, SISTEMAS DE APOYO E INHABILITACIÓN

El régimen actual de capacidad debe interpretarse desde un enfoque constitucional y convencional de derechos humanos. El punto de partida ya no es la sustitución de la persona mediante declaraciones generales de incapacidad, sino el reconocimiento de que toda persona tiene capacidad jurídica y capacidad de ejercicio, y que cualquier limitación constituye una excepción que debe estar específicamente justificada.

La norma central es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), aprobada por Ley 26.378 y dotada de jerarquía constitucional por Ley 27.044. Su art. 12 reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás y obliga al Estado a proporcionar los apoyos que puedan necesitar para ejercerla, asegurando salvaguardias que respeten sus derechos, voluntad y preferencias y eviten conflictos de intereses e influencia indebida.

Principios aplicables

El art. 31 CCyCN recepta este cambio de paradigma y establece las reglas fundamentales: presunción de capacidad, excepcionalidad de las restricciones, intervención interdisciplinaria, derecho a recibir información de manera comprensible, participación personal en el proceso con asistencia letrada y prioridad de las alternativas menos restrictivas. La internación en un establecimiento asistencial, por sí sola, no modifica ni hace presumir restringida la capacidad.

Este sistema debe complementarse con los principios de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: dignidad, autonomía e independencia, no discriminación, participación e inclusión, respeto por la diferencia, igualdad de oportunidades y accesibilidad. Los arts. 12 y 13 resultan especialmente relevantes: el primero reconoce la capacidad jurídica y el derecho a apoyos; el segundo garantiza el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, incluso mediante ajustes de procedimiento. La CDPD posee jerarquía constitucional en Argentina.

También resulta fundamental la Ley Nacional de Salud Mental 26.657, que parte expresamente de la presunción de capacidad y establece que un diagnóstico de salud mental no permite presumir incapacidad p. 270 ni riesgo de daño: éstos sólo pueden determinarse mediante una evaluación interdisciplinaria de la situación concreta.

Por ello, en estos procesos deben evitarse decisiones basadas únicamente en diagnósticos médicos. La pregunta central no es qué diagnóstico tiene la persona, sino qué actos puede realizar por sí, qué barreras encuentra y qué apoyos o ajustes requiere para ejercer sus derechos con la mayor autonomía posible.

Restricción a la capacidad

La capacidad es la regla y la restricción es la excepción. Conforme al art. 32 CCyCN, el juez puede restringir la capacidad para determinados actos respecto de una persona mayor de trece años que presenta una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, cuando del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un daño para su persona o sus bienes.

La sentencia debe identificar concretamente qué actos quedan alcanzados por la restricción, cuál será la intervención de los apoyos y cuáles son las condiciones de validez de esos actos. En todo aquello que la sentencia no restringe, la persona conserva plenamente su capacidad de ejercicio. Los arts. 37 y 38 CCyCN exigen, además, dictamen interdisciplinario y que la afectación de la autonomía sea la menor posible.

En San Juan, este proceso está regulado en los arts. 125 a 142 CPF. La persona es parte del proceso, tiene derecho a asistencia letrada, el trámite es gratuito, debe intervenir el Equipo Interdisciplinario y el juez debe entrevistarla personalmente antes de resolver. La sentencia debe determinar con precisión el alcance de la restricción y las funciones de uno o más apoyos.

Además, la sentencia está sometida a revisión periódica: el CPF prevé su revisión cada tres años y permite que la persona interesada solicite su revisión en cualquier momento.

Declaración excepcional de incapacidad

Debe distinguirse la restricción de la declaración de incapacidad, que constituye una solución absolutamente excepcional. Conforme al último párrafo del art. 32 CCyCN, sólo procede cuando la persona se encuentra absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y además el sistema de apoyos resulta ineficaz. Recién entonces puede designarse un curador que actúe como representante.

El art. 135 CPF de San Juan reproduce este criterio restrictivo: exige que se haya demostrado la imposibilidad absoluta de interacción y expresión de voluntad y la ineficacia del sistema de apoyos. En ese caso se designan uno o más curadores, especificando el alcance de su representación, bajo control judicial. p. 271 Por tanto:

• restricción de capacidad la persona decide y actúa con los apoyos determinados para ciertos→ actos;
• incapacidad → excepcionalmente existe representación por curador cuando ni siquiera mediante apoyos resulta posible el ejercicio autónomo de derechos.

Sistemas de apoyo

El art. 43 CCyCN define al apoyo de manera amplia como cualquier medida judicial o extrajudicial que facilite a una persona la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes o celebrar actos jurídicos. Su finalidad es promover la autonomía y facilitar la comunicación, comprensión y manifestación de voluntad.

El apoyo no sustituye automáticamente la voluntad de la persona. Su función principal es ayudarla a comprender información, valorar alternativas, comunicar sus preferencias y formar y expresar su propia decisión. Puede consistir en una persona de confianza, varias personas, una red familiar o comunitaria, asistencia profesional, herramientas tecnológicas o mecanismos de comunicación accesible. Debe diseñarse a medida de las necesidades concretas de cada persona.

Los apoyos pueden tener distinta intensidad: desde una ayuda mínima para la comunicación o comprensión hasta asistencia para determinados actos. Cuando existe una sentencia de restricción, ésta debe definir con precisión qué debe hacer el apoyo, respecto de qué actos y bajo qué modalidad. Las salvaguardias deben evitar conflictos de intereses, abusos e influencia indebida y respetar siempre la voluntad y preferencias de la persona.

Una idea central para comprender el sistema es que apoyo y restricción de capacidad no son sinónimos. Una persona puede necesitar ayuda para ejercer ciertos derechos sin que por ello sea necesario restringir judicialmente su capacidad.

Designación voluntaria de apoyos sin restricción de capacidad. Particularidad de San Juan

El Código Procesal de Familia de San Juan incorpora una innovación especialmente relevante: regula un proceso autónomo de designación voluntaria de apoyos sin restricción de la capacidad jurídica, en los arts. 151 a 155 CPF. Es decir, la persona conserva íntegramente su capacidad, pero puede solicitar que se formalice judicialmente un sistema de apoyo que facilite el ejercicio de sus derechos.

La provisión del apoyo puede realizarse mediante una sentencia de designación o mediante la homologación judicial de un acuerdo de apoyo celebrado por la propia persona. Debe presentarse su manifestación de voluntad y la propuesta del sistema; interviene el Equipo Interdisciplinario y se celebra una audiencia personal.

El juez debe respetar especialmente las voluntades y preferencias de la persona y prevenir conflictos de intereses o influencia indebida. Si la propia persona se opone al sistema de apoyo, el procedimiento no puede continuar como tal.

Esta figura debe diferenciarse claramente de la restricción de capacidad: en la designación voluntaria no existen actos jurídicamente restringidos ni se disminuye la capacidad de la persona. El apoyo acompaña y facilita; no reemplaza la decisión.

San Juan fue pionera en incorporar legislativamente este procedimiento. La provincia cuenta con una regulación procesal expresa y autónoma de la designación judicial voluntaria de apoyos sin restricción de capacidad, mientras que en otras jurisdicciones su admisión se ha desarrollado principalmente mediante interpretación del art. 43 CCyCN y jurisprudencia.

Inhabilitación por prodigalidad

La inhabilitación es una figura diferente. El CCyCN ya no contempla la antigua inhabilitación por disminución de facultades mentales o por adicciones: esas situaciones, cuando corresponde, se analizan bajo el régimen general de restricciones del art. 32. La inhabilitación subsiste únicamente respecto de la prodigalidad.

Conforme al art. 48 CCyCN, puede ser inhabilitada la persona que, por la gestión pródiga de sus bienes, exponga a su cónyuge, conviviente o hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. Su finalidad es fundamentalmente patrimonial y de protección familiar. No supone una declaración de incapacidad ni se funda necesariamente en una condición de salud mental.

El efecto de la inhabilitación es la designación de un apoyo que debe asistir a la persona en los actos de disposición entre vivos y en aquellos otros que determine la sentencia (art. 49 CCyCN). La persona sigue siendo capaz; lo que se exige es asistencia para determinados actos patrimoniales.

En San Juan, el proceso está regulado en los arts. 143 a 150 CPF. Tramita, en lo pertinente, según las reglas del proceso de restricción de capacidad y la sentencia debe especificar los actos en los que intervendrá el apoyo.

SALUD MENTAL E INTERNACIONES

La salud mental debe analizarse desde un paradigma de derechos humanos. La Ley 26.657 constituye la norma central, junto con el CCyCN y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La internación involuntaria constituye un recurso excepcional y debe encontrarse sujeta a control judicial.

Control de Legalidad de las Internaciones Involuntarias por razones de Salud Mental

La internación involuntaria supone una restricción especialmente intensa de la libertad y autonomía personal. Por ello, el ordenamiento la concibe como una medida terapéutica excepcional, sometida a condiciones estrictas y a control judicial inmediato. El régimen debe analizarse conjuntamente a partir de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657, los artículos 31, 41 y 42 CCyCN y los arts. 156 a 166 CPF de San Juan.

La existencia de un diagnóstico de salud mental, por sí sola, no autoriza una internación involuntaria. El artículo 41 CCyCN dispone que la internación sin consentimiento sólo procede cuando se cumplen los requisitos de la legislación especial. Debe existir evaluación interdisciplinaria, ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva, riesgo cierto e inminente, duración limitada, supervisión periódica, control judicial inmediato y defensa jurídica.

El artículo 42 CCyCN permite que la autoridad pública disponga el traslado urgente de una persona cuando exista riesgo cierto e inminente para sí o terceros, pero el traslado tiene como finalidad su evaluación por el sistema de salud. Si luego se decide internarla, deben observarse todas las garantías previstas para una internación involuntaria.

¿Quién decide la Internación?

Como regla, la internación involuntaria es una decisión del equipo de salud, no una medida originariamente ordenada por el juez. El artículo 20 de la Ley 26.657 establece que sólo procede cuando no resultan posibles los abordajes ambulatorios y existe una situación de riesgo cierto e inminente para la propia persona o para terceros.

Debe existir dictamen de dos profesionales de distintas disciplinas, uno de los cuales debe ser psicólogo o médico psiquiatra; debe acreditarse la inexistencia de una alternativa eficaz y deben informarse las intervenciones previas realizadas.

En concordancia, el artículo 157 CPF define la internación involuntaria y caracteriza su control judicial como urgente.

Comunicación al juez

La internación debe ser comunicada al juez y al órgano de revisión dentro de las diez horas de adoptada. Dentro de las cuarenta y ocho horas deben remitirse los antecedentes y evaluaciones exigidos. Esta regla surge del artículo 21 de la Ley 26.657 y del artículo 159 CPF.

Por lo tanto, nuevamente es importante diferenciar funciones: el equipo de salud adopta inicialmente la internación; el juez controla inmediatamente su legalidad.

Defensa de la persona internada

El control judicial debe ser contradictorio y respetar el derecho de defensa. El artículo 22 de la Ley 26.657 reconoce a la persona internada el derecho a designar abogado y establece que, si no lo hace, el Estado debe proporcionarle uno desde el comienzo de la internación. El defensor puede oponerse a la medida y solicitar la externación en cualquier momento.

El artículo 158 CPF reconoce la asistencia letrada y dispone intervención de la Defensoría Oficial cuando la persona no cuente con abogado.

Además, el artículo 160 CPF exige dar intervención a la Asesoría Oficial y notificar a la Defensoría Oficial cuando corresponda.

Debe distinguirse nuevamente entre ambas funciones: la Defensoría brinda defensa técnica a la persona internada, mientras que la Asesoría interviene institucionalmente en los supuestos establecidos por el ordenamiento.

¿Qué Controla el juez?

La función judicial no consiste en reemplazar al equipo médico ni decidir cuál es el tratamiento clínico más adecuado. El control debe verificar que la restricción de libertad reúna los presupuestos legales.

El juez debe comprobar especialmente:

• 1. existencia actual de riesgo cierto e inminente;
• 2. evaluación interdisciplinaria suficiente;
• 3. inexistencia de alternativa terapéutica eficaz menos restrictiva;
• 4. necesidad y proporcionalidad de la internación;
• 5. respeto del derecho de defensa;
• 6. carácter terapéutico y temporal de la medida.

El artículo 161 CPF dispone que, dentro de un plazo máximo de tres días, el juez debe autorizar o denegar la internación. Si la deniega, debe ordenar la externación inmediata. Si la información remitida resulta insuficiente, puede solicitar informes ampliatorios o pericias externas (art. 160 CPF), siempre que ello no perjudique la evolución terapéutica.

¿Puede el juez ordenar directamente una internación?

Sólo de manera excepcional. El artículo 21 de la Ley 26.657 establece que el juez puede ordenar por sí una internación involuntaria únicamente cuando se cumplen los requisitos legales y el servicio de salud responsable se niega a realizarla. El artículo 162 CPF reproduce esta regla.

Si están reunidos los presupuestos para la internación y el centro de salud se niega a implementarla, el juez puede ordenarla como medida de protección, previa intervención de la Asesoría Oficial y con las medidas necesarias para controlar su duración y finalidad terapéutica.

Por ello, la regla debe quedar clara: el juez controla; excepcionalmente ordena la internación cuando el sistema de salud se niega injustificadamente pese a verificarse los presupuestos legales.

Control periódico y externación

La autorización judicial no convierte la internación en una medida permanente. El artículo 24 de la Ley 26.657 exige que el juez solicite informes con una periodicidad no superior a treinta días y reevalúe si continúan existiendo las razones que justifican la internación. Si transcurren noventa días y la medida continúa, interviene además un equipo interdisciplinario independiente en los términos de la ley.

El artículo 165 CPF adopta la misma lógica: deben remitirse informes con periodicidad máxima de treinta días y, si desaparecen las circunstancias que justificaban la internación y el establecimiento no dispone el alta, corresponde ordenar la externación inmediata.

Un aspecto particularmente importante es que, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 26.657, el alta y la externación corresponden al equipo de salud y no requieren autorización previa del juez. El órgano judicial debe ser informado.

El artículo 166 CPF también exige comunicar judicialmente el cese dispuesto por el servicio de salud.

Internaciones de niñas, niños y adolescentes

Cuando la persona internada es menor de edad se aplican las garantías de los artículos 20 a 25 de la Ley 26.657, conforme dispone su artículo 26, conjuntamente con las normas de protección integral de NNA. Debe garantizarse especialmente su participación, derecho a ser oído, autonomía progresiva, información accesible, defensa técnica y protección frente a prácticas restrictivas innecesarias.

VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GÉNERO

La protección frente a las violencias tiene fundamento constitucional y convencional, especialmente en la CEDAW, la Convención de Belém do Pará, la Convención sobre los Derechos del Niño cuando existen niñas, niños o adolescentes involucrados y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, según corresponda. En el plano nacional resulta central la Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres y, en San Juan, la Ley 989-E de Violencia Familiar y el procedimiento actualmente regulado por el Código Procesal de Familia, arts. 92 a 124.

Violencia familiar y violencia contra las mujeres: conceptos diferentes

La Ley provincial 989-E y el CPF regulan fundamentalmente la violencia familiar o intrafamiliar. El art. 93 CPF la define ampliamente como toda acción, omisión, abuso o maltrato destinado a dominar, someter, controlar o agredir la integridad física, psíquica, moral, psicoemocional, económica, sexual o la libertad de p. 276 una persona, dentro de la familia, unidad doméstica o relación interpersonal, haya existido o no convivencia. Por ello, esta protección no está limitada a las mujeres: puede alcanzar a niñas, niños y adolescentes, personas mayores, personas con discapacidad, varones y cualquier integrante de las relaciones comprendidas por la ley.

La Ley Nacional 26.485, en cambio, tiene por objeto específico proteger a las mujeres frente a violencias basadas en razones de género. Su ámbito es más amplio que el familiar: comprende conductas desarrolladas tanto en el ámbito público como privado y, desde la Ley 27.736 (Ley Olimpia), también en el espacio digital. Reconoce como tipos de violencia la física, psicológica, sexual, económica y patrimonial, simbólica y política; y como modalidades, entre otras, la doméstica, institucional, laboral, contra la libertad reproductiva, obstétrica, mediática, en el espacio público, pública-política y digital o telemática.

Por ello, violencia familiar y violencia de género no son sinónimos. Puede existir violencia familiar sin que exista violencia basada en género y, a la inversa, existen numerosas formas de violencia contra las mujeres que se producen fuera de relaciones familiares. Cuando una mujer sufre violencia de género por parte de su pareja, expareja o integrante de su grupo familiar, ambos regímenes se superponen y deben interpretarse complementariamente y con perspectiva de género.

Ley 989-E y Código Procesal de Familia

La Ley 989-E constituye el régimen provincial de protección frente a la violencia familiar y diseñó tanto mecanismos administrativos como judiciales de prevención y protección. El CPF retomó y actualizó gran parte de ese régimen procesal, incorporándolo al procedimiento especializado de familia.

El art. 92 CPF establece que el proceso tiene por finalidad adoptar medidas de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia familiar, considerando especialmente las relaciones desiguales de poder y la situación de vulnerabilidad de las personas involucradas. El proceso se rige por gratuidad, celeridad, confidencialidad, profesionalidad, capacitación y prohibición de victimización institucional (art. 94 CPF).

Debe tenerse presente, además, que las normas procesales de la Ley 26.485 no desplazan automáticamente el procedimiento provincial: la propia ley nacional reconoce que las jurisdicciones locales dictan sus reglas procesales. En San Juan, por lo tanto, el procedimiento ante el fuero de familia se rige principalmente por el CPF, interpretado conforme a los estándares sustantivos y convencionales de la Ley 26.485.

¿Qué casos tramitan ante el fuero de las familias?

El art. 95 CPF incluye los hechos de violencia producidos entre cónyuges, excónyuges, convivientes y exconvivientes; progenitores de hijos comunes aunque nunca hayan convivido; ascendientes, descendientes, hermanos y otros colaterales; personas que cumplen funciones parentales; parejas o p. 277 exparejas y relaciones de noviazgo; personas que comparten el hogar en situación de dependencia; y otras relaciones de familiaridad que el juez valore según las circunstancias.

Por lo tanto, en el fuero de las familias tramita primordialmente la violencia producida dentro de estas relaciones familiares, domésticas, afectivas o de pareja, incluyendo la violencia de género cuando se desarrolla en ese contexto. No toda violencia comprendida por la Ley 26.485 corresponde al fuero de familia: la violencia laboral, institucional, obstétrica, política o mediática, por ejemplo, puede corresponder a otras autoridades o fueros según la naturaleza de la pretensión. La violencia digital, en cambio, podrá tramitar en Familia cuando se produzca en el contexto de una pareja, expareja o vínculo comprendido por el art. 95 CPF, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles que puedan existir.

El art. 96 CPF atribuye competencia, según el caso, a los jueces de familia, a los órganos judiciales penales y a determinados jueces de Paz Letrados. Ante una situación excepcional y urgente, cualquier juez puede adoptar las medidas indispensables para hacer cesar inmediatamente la violencia, aunque luego deba remitirse el expediente al órgano competente.

¿Quién puede denunciar?

El régimen local es particularmente amplio. Conforme al art. 100 CPF, la propia persona afectada puede denunciar desde los trece años de edad. También pueden hacerlo sus parientes; quienes conozcan hechos que afecten a niñas, niños o adolescentes, personas con discapacidad o personas mayores en situación de vulnerabilidad; vecinos o personas amigas cuando conozcan los hechos o la víctima se encuentre impedida de denunciar; y el personal de salud y educación que tome conocimiento de situaciones de violencia. Los funcionarios públicos que conozcan tales hechos en ejercicio de sus funciones tienen obligación de denunciarlos conforme al art. 101.

Esto representa una ampliación respecto de la regulación originaria de la Ley 989-E, que diferenciaba entre víctimas mayores de dieciocho años y personas menores de edad o incapaces y establecía reglas más vinculadas a la representación. El CPF adopta un modelo más acorde con la autonomía progresiva y permite expresamente que la persona afectada denuncie por sí desde los trece años.

En los casos específicamente comprendidos por la Ley 26.485, también debe considerarse su art. 24: puede denunciar la propia mujer, su representante, la niña o adolescente directamente o a través de sus representantes y, cuando exista discapacidad o impedimento físico o psíquico, cualquier persona. En materia de violencia sexual, la ley nacional contiene una regla especial: si denuncia un tercero, debe convocarse a la mujer afectada para que ratifique o rectifique la denuncia, con resguardo de su intimidad.

¿Dónde puede realizarse la denuncia en San Juan?

La denuncia puede formularse verbalmente, por escrito, mediante medios tecnológicos o a través de lenguajes alternativos, y la presentación inicial no requiere patrocinio letrado. El patrocinio puede resultar p. 278 necesario posteriormente si existe contradictorio o el juez lo considera conveniente; si la persona carece de abogado, corresponde designarle defensa oficial (arts. 104 y 105 CPF).

La Ley 989-E contempla como organismos receptores a los juzgados competentes, fiscalías, Asesorías, Defensorías Oficiales, Juzgados de Paz y dependencias policiales, norma que debe leerse actualmente conforme a la organización judicial vigente. En la práctica actual de San Juan, un canal central es el CAVIG (Centro de Abordaje de Violencia Intrafamiliar y de Género)l, integrando al Ministerio Público Fiscal con equipos interdisciplinarios y organismos provinciales.

En todo caso, no puede condicionarse la recepción o tramitación de una denuncia de violencia familiar o de género a la realización de una denuncia penal, ni anterior ni posterior (art. 102 CPF). El proceso de protección familiar y la investigación penal son vías independientes que pueden coexistir. Si de los hechos surge la posible comisión de un delito, debe darse intervención al Ministerio Público Fiscal, pero las medidas protectorias permanecen vigentes mientras no sean modificadas (art. 122 CPF).

Medidas que puede adoptar el juez

El art. 112 CPF otorga al juez amplias facultades para proteger la vida, integridad física y emocional, libertad, seguridad personal, asistencia económica y patrimonio de las personas afectadas. Las medidas pueden dictarse de oficio, a pedido de parte o de la Asesoría Oficial, como cautelares, tutela anticipada o satisfacción inmediata, según la urgencia y verosimilitud del caso.

Entre otras, el juez puede:

• 1. atribuir el uso de la vivienda y excluir de ella a la persona denunciada, con independencia de quién sea titular;
• 2. prohibir o limitar el acercamiento al domicilio, trabajo, estudio u otros lugares y ordenar el cese de actos de hostigamiento o perturbación;
• 3. prohibir toda comunicación o contacto con la persona afectada, familiares, testigos o denunciantes;
• 4. disponer el reintegro al hogar de quien tuvo que retirarse por razones de seguridad;
• 5. otorgar excepcionalmente una guarda protectoria provisoria cuando resulte indispensable para la seguridad de NNA, personas mayores o personas con discapacidad;
• 6. fijar provisionalmente alimentos, cuidado personal y régimen de comunicación, sin perjuicio del proceso posterior correspondiente;
• 7. incautar armas y ordenar las medidas necesarias para evitar su utilización;
• 8. disponer abordajes terapéuticos, socioeducativos o de rehabilitación;
• 9. proteger bienes e intereses económicos y patrimoniales; y
• 10. adoptar cualquier otra medida adecuada a las circunstancias del caso.

Esta última cláusula permite adecuar la protección a nuevas formas de violencia. En los casos de violencia digital por razones de género, la Ley 26.485, modificada por la Ley Olimpia, contempla expresamente medidas como la prohibición de contacto mediante tecnologías y, mediante resolución fundada, la remoción de contenidos digitales y el aseguramiento de datos informáticos para las acciones posteriores.

Carácter urgente y relación con otros procesos

El procedimiento es urgente, independiente y prioritario y las medidas pueden adoptarse inaudita parte cuando exista verosimilitud suficiente del derecho invocado (art. 99 CPF). Si se celebra audiencia, debe evitarse toda confrontación entre la persona afectada y la denunciada, disponiéndose su escucha por separado (art. 109 CPF).

Las medidas sobre alimentos, cuidado personal o comunicación adoptadas en este proceso son esencialmente protectorias y provisionales: no sustituyen necesariamente el proceso específico en el que esas cuestiones deban debatirse y resolverse con mayor amplitud. El propio art. 112 inc. 7 CPF aclara que se dictan sin perjuicio del posterior tratamiento por la vía procesal pertinente.

Las medidas subsisten mientras permanezcan las circunstancias que las justificaron, pueden modificarse, sustituirse o renovarse y su cumplimiento es inmediato. El incumplimiento puede dar lugar, además de las consecuencias penales que correspondan, a las sanciones previstas en el art. 118 CPF, entre ellas multa, arresto, tareas comunitarias, capacitación obligatoria y costas.